Por Marcus Alexandre Pécora*

A administração pública brasileira é regida por um conjunto de princípios constitucionais e legais que visam assegurar que a atuação do gestor público atenda exclusivamente ao interesse público, sem espaço para arbitrariedades.  

Aliás, arbitrariedades, que em nossa cidade os órgãos de imprensa e as plataformas digitais divulgam todos os dias, visto que os motivos de demonstrações arbitrárias são visíveis e nem um pouco cautelosas.

Diante de tantos, fato. Pergunta-se:

Qual é o limite do poder discricionário do gestor público, na tomada das decisões?

O poder discricionário é uma prerrogativa conferida ao gestor público para, dentro dos limites e balizas previstas em lei, escolher a melhor alternativa para atender ao interesse público em determinadas situações. Essa margem de liberdade é essencial em contextos administrativos que demandam escolhas adaptadas à realidade local, como decidir sobre prioridades de investimentos, alocação de recursos e execução de políticas públicas.

Nota-se que as decisões, mesmo que discricionárias, devem ser pautadas em princípios, buscando o interesse público coletivo, sem margens de escolhas pessoais ou com vistas a privilegiar determinados grupos ou empresas. Por óbvio, quando se optar, por exemplo, em deixar de submeter suas compras a um processo de licitação, e optar por escolher de quem comprar como é uma numa compra emergencial, apesar de haver discricionariedade, esta decisão, deve comprovadamente ser pauta em interesse público, e nunca, em interesse escusos ou particulares. 

Afinal, embora o poder discricionário seja um mecanismo legítimo e necessário, ele não pode se confundir com um poder absoluto ou arbitrário, muito menos com mecanismo de privilégios e favores.

O gestor público somente pode decidir dentro das opções permitidas pela legislação, com respeito aos limites jurídicos, pois além de subordinar suas decisões à lei, deve conduzi-las com probidade e ética, especialmente diante da fiscalização exercida pela sociedade, pelos órgãos de controle e pelo Poder Judiciário. Qualquer forma de desvio de finalidade, como favorecimento político ou benefício pessoal, configura abuso da discricionariedade.

Infelizmente, temos observado um frequente ultrapassar dos limites razoáveis de discricionariedade, não apenas nas compras emergenciais, mas também nas licitações que são com os valores mais vultuosos, sendo objeto de representações frequentes, por inclusão de exigências restritivas na busca de impossibilitar a participação de muitos e, de acordo com o próprios TCE/SP, abrir margem para restringir a competitividade do certame.

Na última decisão proferida nos autos do o TCE/SP, observou que o Estudo Técnico Preliminar que é o primeiro passo para que um processo licitatório tenha resultados positivos, pois permite aos gestores um estudo dos riscos, oportunidades, possibilidades, análise do mercado, opções do mercado e das formas possíveis de adquirir os produtos, não foi capaz de detalhar, sequer, a metodologia de como se alcançou a média de mercado.

Não há nada mais básico dentro de uma administração pública do que, elaborar uma lista de produtos, e a partir dela, providenciar cotações de mercado para comprovar que os produtos estão dentro de um patamar ao menos previsível, e após aplicação da mediana entre os valores coletados, extrair o valor médio unitário de cada produto. A Lei nº 14.133/2021 exige que o valor estimado da contratação seja definido com base em parâmetros objetivos, como consulta a painéis de preços, contratos similares recentes, pesquisa com fornecedores ou outras fontes oficiais, o que o TCE/SP disse, claramente que não existiu.

Neste caso, onde foram apresentados valores absurdos em alguns itens, que levantaram na cidade, mais uma vez, o alerta de outra compra com valores no mínimo, sob suspeita, com certeza o poder discricionário foi utilizado de forma, não para atender aos interesses coletivos, resta-nos apenas saber qual seria o interesse a ser privilegiado com essas aquisições.

Quando o gestor público ultrapassa os limites do poder discricionário, as consequências podem ser severas, tanto no campo administrativo, como no âmbito civil e penal, visto que, na maioria das vezes, quando se trata de decisões em licitações ou de dispensa de licitação, os efeitos reversos produzem prejuízos ao erário da ordem incalculável.

Na esfera penal, as decisões monocráticas que produzem efeitos danosos, ou seja, quando o abuso de poder discricionário envolver dolo (intenção) ou desvio funcional, as implicações são ainda maiores, podendo, até mesmo haver enquadramento em crimes de prevaricação insculpido no art. 319, Código Penal, entre outros.

Por fim, o poder discricionário do gestor público, embora essencial para assegurar eficiência na administração de interesses coletivos, não é um cheque em branco. Ele deve ser exercido dentro das balizas legais, objetivas e éticas estabelecidas pelo ordenamento jurídico. 

É imprescindível que o gestor público compreenda que sua atuação está intrinsecamente ligada ao bem-estar coletivo e que qualquer decisão que extrapole os limites do poder discricionário jamais será tolerada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Se buscamos uma gestão pública prática e eficiente, precisamos de gestores conscientes não apenas de suas prerrogativas, mas também de seus limites. Afinal, como bem estabelece o art. 37 da Constituição, a Administração Pública serve à Lei e ao Interesse Público não ao arbítrio do administrador.

* Marcus Alexandre Pécora é advogado e pós-graduado em direito público

(Os artigos assinados não representam, necessariamente, a opinião do jornal)